La primera pregunta que deberíamos hacernos es ¿Qué norma legal establece que frente a un “problema de conducta” es posible encerrar a un niño, niña o adolescente?
Suponemos que se refiere a lo dispuesto por el Régimen Penal de la Minoridad Ley 22.278/22803, sancionada por la dictadura militar.

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Se ha dicho recientemente, con motivo de la puesta en discusión de la Ley de Medios Audiovisuales, que la Ley de Radiodifusión es la única norma creada por la dictadura vigente hasta nuestros días. Esto es falso.
 La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal, por ejemplo, fue sancionada por la dictadura de Lanusse, en mayo de 1973, y sigue vigente. Y el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980, también lo está. Determina, no solo que los adolescentes con “problemas de conducta” pueden ser encerrados, sino asimismo que los adolescentes de 16 y 17 años acusados de delitos pueden ser absueltos, condenados igual que si fueran adultos, o aplicárseles la pena prevista para la tentativa del delito del que se trate.
Ahora bien: en 1994 se incorporó a nuestra Constitución Nacional la Convención Sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional. La Convención establece que la pena de prisión será aplicada a los niños –es decir, a toda persona menor de 18 años- como medida de último recurso y por el menor plazo que proceda.
Entonces, los jueces ya no tienen la facultad sino la obligación de aplicar la pena menor, la pena prevista para la tentativa a esta franja de jóvenes. Es lo que no hicieron los jueces de los tribunales de menores de la Capital Federal y de Mendoza cuando condenaron a prisión y reclusión perpetua a los jóvenes que la siguen cumpliendo, condenas ratificadas por la Cámara Nacional de Casación Penal y sobre cuya inconstitucionalidad no se pronunció la Corte integrada por el Dr. Zaffaroni.
Además de la Convención, está vigente en nuestro país la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes-Ley 26.061-, sancionada en 2005. Esta norma derogó el Patronato de Menores, es decir, la facultad de los jueces de disponer de los niños y niñas como si fueran cosas. Si una persona menor de 18 años tiene “problemas de conducta”, o “problemas sociales”, se pueden hacer muchas cosas, menos encerrarlos.

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La ley 26.061 establece claramente que de ningún modo puede privarse de libertad a un niño o adolescente como “medida de protección”. El deber de interpretar armónicamente las normas legales es de los jueces, de todos los jueces y de todas las juezas que intervengan en un caso en que un niño o una niña pretenda ser encerrado porque tiene un “problema de conducta”. Y será su responsabilidad decir, mediante una sentencia fundada, que existen normas de mayor jerarquía que un decreto ley de una dictadura militar, y que bajo esas normas es que debe abordarse la problemática de un niño, una niña o un adolescente.
En segundo lugar, si el único argumento para meter en el sistema penal a los adolescentes de 14 y 15 es sacarlos del sistema tutelar, “porque lo dice la Constitución” cuando son acusados de la comisión de un delito
¿En qué parte de la Constitución se establece que hay que hacerlo desde los 14 años? En ninguna. Esa es una decisión que cada país toma, y si bien es cierto que la mayoría de los países del mundo tienen fijada la edad de punibilidad, o de procesibilidad, término usado por el Dr. Zaffaroni, a partir de los 12 o 14 años, eso no significa nada en cuanto a la resolución de los conflictos en los que están inmersos los adolescentes, y no ha significado que se generen mejores condiciones de detención para ellos. Bastaría recorrer los sitios donde esos niños y niñas están alojados en Brasil, El Salvador, o Nicaragua, para comprender qué tipo de solución han sido esos “regímenes de responsabilidad penal juvenil” aplicados a niños y niñas de 12 años en adelante.
¿Qué pasará con los de 11, 12, 13 años que cometan un hecho presuntamente delictivo? ¿Dejaremos que los encierren? ¿Y decidiremos dentro de un tiempo que, dado que se los está privando de libertad conforme el paradigma tutelar, hay que garantizarles sus derechos y hacer lo que dice la Constitución metiéndolos en el sistema penal, como hoy se propone para los de 14 y 15?
No hay respuesta para este interrogante. O porque no se lo formula, o porque parece no importar responderlo.